ESPECIAL MULHER - Jurisprudência sobre concurso busca compensar diferenças e igualar oportunidades
Diante
da luta das mulheres por igualdade de direitos e de participação no mercado de
trabalho, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem garantido tratamento
diferenciado para elas quando o assunto é concurso público com exigências
físicas.
Tal
tratamento tem o intuito de observar o “princípio da proporcionalidade na
compensação das diferenças”, como afirma o ministro Dias Toffoli – atual
presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) – no RE
658.312, julgado sob o regime de repercussão geral.
Ele garante não haver ofensa ao princípio da isonomia na aplicação de padrões
diferentes dos masculinos.
Segundo
Toffoli, o princípio da igualdade estabelecido pela Constituição Federal de
1988 não é absoluto, tendo a Carta Magna se utilizado de alguns critérios para
o tratamento diferenciado entre homens e mulheres.
De
acordo com o ministro do STF, a Constituição “levou em consideração a histórica
exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação
de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza
protetora no âmbito do direito do trabalho; considerou existir um componente
orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor
resistência física da mulher; e observou um componente social, pelo fato de ser
comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho”.
Equilíbrio das forças produtivas
Esse
entendimento está expresso no voto do ministro do STJ Herman Benjamin no RMS 47.009.
O ministro explica que, ao levar em consideração a diferença de estatura entre
os gêneros, o edital que prevê exigências distintas para eles e elas está em
conformidade com o objetivo constitucional de “proteção e inserção da mulher no
mercado de trabalho como mecanismo de equilíbrio das forças produtivas (artigo
7º, XX, da CF)”.
O
caso julgado teve origem em mandado de segurança impetrado por candidato
eliminado de concurso público para soldado da Polícia Militar de Mato Grosso do
Sul, em razão da exigência de altura mínima de 1,65m para candidatos do sexo
masculino. Ele alegou que, ao se fixar estatura mínima inferior para as
mulheres, de 1,60m, haveria violação ao princípio da isonomia.
Conforme
afirma Benjamin, “a diferenciação de critério de altura mínima entre homem e
mulher para ingresso, mediante concurso, em cargo público não se afigura, por
si só, como violação do princípio da isonomia”.
De
acordo com o ministro, a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no
sentido de que “é constitucional a exigência de altura mínima para o ingresso
em carreiras militares, desde que haja previsão legal específica”, como no
caso.
Benjamin
mencionou dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para
ilustrar que, com base nos princípios da Constituição, é admitido o tratamento
diferenciado entre homens e mulheres “em situações específicas em que se
consubstancie a igualdade material entre os gêneros, notadamente, como no
presente caso, em que o componente distintivo orgânico indica que
estatisticamente a altura média do homem brasileiro de 18 anos era de 1,72m em
2008, enquanto que a da mulher brasileira era de 1,61m (fonte: IBGE.
Pesquisa de Orçamentos Familiares 2008-2009)”.
Gravidez avançada
No RMS 28.400,
da relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, uma candidata grávida foi
excluída do concurso para soldado da Polícia Militar da Bahia por deixar de
apresentar três dos 28 laudos de exames exigidos: a radiografia, o teste
ergométrico e o preventivo. Isso porque estava no último mês de gravidez à
época da terceira etapa do certame, e naquela fase da gestação os exames seriam
prejudiciais ao bebê.
A
jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de não ser possível conferir
tratamento diferenciado a candidato em razão de alterações fisiológicas
temporárias, quando o edital proíbe expressamente a realização de novo teste de
aptidão física, em homenagem ao princípio da igualdade, devendo ser eliminado o
candidato que não comparece à realização do teste. Apesar disso, o ministro
relator entendeu que “a gravidez não pode ser motivo para fundamentar nenhum
ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para lhe
impor qualquer prejuízo, tendo em conta a proteção conferida pela Carta
Constitucional à maternidade (artigo 6º, CF)”.
A
solução para esse caso deu-se conforme o pensamento do STF, que “admite,
excepcionalmente, a possibilidade de remarcação de data para avaliação, para
atender o princípio da isonomia, em face da peculiaridade (diferença) em que se
encontra o candidato impossibilitado de realizar o exame, justamente por não se
encontrar em igualdade de condições com os demais concorrentes”.
Sebastião
Reis Júnior explicou ainda que a jurisprudência do STF se firmou no sentido de
que “não implica ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação
da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior”, como pode ser
visto no AgRg
no AI 825.545, de relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski.
O
entendimento foi seguido pela Sexta Turma do STJ no RMS 31.505,
em que se discutiu o caso de candidata a escrivã da Polícia Civil do Ceará
eliminada do concurso por estar com seis meses de gravidez no momento do teste
de aptidão física, o que a impediu de fazer a prova. A candidata apresentou
laudo médico atestando que haveria risco para o bebê.
O
edital não proibia grávidas, mas determinava que nenhum candidato teria
tratamento diferenciado em razão de problemas que diminuíssem sua capacidade
física ou impedissem sua participação nos testes. O colegiado, porém, entendeu
que a proteção constitucional à maternidade não só autoriza como impõe a
dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante, sem que isso
represente violação ao princípio da isonomia.
Diferenciação positiva
No RMS 44.576,
de relatoria do ministro Humberto Martins, um candidato ao cargo de sargento da
Polícia Militar de Mato Grosso do Sul alegou desigualdade para as promoções dos
policiais, pois o preenchimento das vagas adota critério diferente para homens
e mulheres, sendo necessários 26 anos de efetivo exercício para eles e 23 para
elas.
A
Segunda Turma do STJ entendeu que a diferenciação, em si mesma, “não se traduz
na preterição de homens em detrimento de mulheres”, uma vez que as vagas de
cada grupo são diferenciadas.
De
acordo com o colegiado, há amparo legal para tal diferenciação. Também, para o
ministro Martins, “a existência de critérios diferenciados para promoção de
mulheres não viola o princípio da igualdade, tal como está insculpido no artigo
5º, caput e
inciso I, da Constituição Federal”.
O ministro ainda citou em seu voto precedente no qual o STF
apreciou matéria similar e concluiu que o estabelecimento de critérios
diferenciados para promoção de militares, em razão das peculiaridades de
gênero, não ofende o princípio da igualdade (AI
786.568, da relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski).
Destaques de hoje
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Jurisprud%C3%AAncia-sobre-concurso-busca-compensar-diferen%C3%A7as-e-igualar-oportunidades
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