FLAGRANTE OBSERVADO - Novidade na "lava jato", ação controlada já foi reconhecida pelo Supremo
17 de maio de 2017, 22h37
A ação controlada, meio de obtenção
de prova que começou a ser usado na operação “lava jato” — segundo
reportagem do jornal O Globo —, já foi
considerada legítima pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Em
2011, os ministros concluíram que a prática difere do chamado flagrante
preparado e pode ser divulgada “em prol da coisa pública”.
Pela Lei 12.850/2013, a ação
controlada consiste em “retardar a intervenção policial (...) para que a medida
legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de
informações".
Segundo reportagem do jornalista Lauro Jardim publicada nesta
quarta-feira (17/5), a Polícia Federal conduziu sete ações desse tipo na “lava
jato”, monitorando conversas e entregas de dinheiro em “parceria” com o
empresário Joesley Batista — dono do frigorífico JBS, que negocia delação
premiada.
Malas e mochilas, por exemplo, tinham chips para
rastrear o caminho de cerca de R$ 3 milhões que teriam sido pagos a um primo do
presidente do PSDB, Aécio Neves, e ao deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR).
Já um diálogo entre Joesley e o presidente Michel Temer (PMDB) indica que
Loures foi escolhido para resolver assuntos da Presidência com a empresa que
controla a JBS.
Advogados deixam claro, porém, que os
investigados não podem ser incentivados por agentes do Estado a cometer crimes.
A questão foi bastante discutida no
caso de Sérgio Machado, delator da "lava jato" que gravou as próprias
conversas. A utilização das chamadas gravações clandestinas (quando um dos
interlocutores grava a conversa sem avisar o outro) só é aceita, segundo
especialistas em Direito Penal consultados pela ConJur, em dois
casos, sempre em defesa própria: para a preservação de direitos (um acordo
verbal, por exemplo) ou para se proteger de uma investida criminosa (como uma
extorsão).
Caso de Arruda
A ação controlada também foi usada a partir de 2009, nas investigações do chamado mensalão do DEM, contra o ex-governador do Distrito Federal José Roberto Arruda. Foi então que o Supremo teve de analisar o uso do método: o suplente de deputado distrital Pedro Marcos Dias alegou que o aparelho do Estado, a polícia e o Ministério Público Federal foram usados para “preparar um agente do crime”.
A ação controlada também foi usada a partir de 2009, nas investigações do chamado mensalão do DEM, contra o ex-governador do Distrito Federal José Roberto Arruda. Foi então que o Supremo teve de analisar o uso do método: o suplente de deputado distrital Pedro Marcos Dias alegou que o aparelho do Estado, a polícia e o Ministério Público Federal foram usados para “preparar um agente do crime”.
Esse agente foi Durval Barbosa, ex-secretário de
Relações Institucionais, que gravou uma série de negociações ao lado
de Arruda e de outras autoridades e entregou mala de dinheiro em pelo menos um
dos encontros. Para Marcos Dias, a medida “foi tomada sem que houvesse fato
criminoso determinado”.
Luz do dia
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, reconheceu que a ação controlada é “ambivalente”. No caso analisado, afirmou, visava elucidar possíveis crimes. Como é difícil investigar tais procedimentos, ele considerou possível usar nova estratégia.
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, reconheceu que a ação controlada é “ambivalente”. No caso analisado, afirmou, visava elucidar possíveis crimes. Como é difícil investigar tais procedimentos, ele considerou possível usar nova estratégia.
“Tem-se o interesse na prática à luz do dia, na prática que viabilize o
acompanhamento da sociedade. Daí constituir princípio básico da administração
pública a publicidade no que deságua na busca da eficiência – artigo 37 da
Constituição Federal. Sopesem valores, observando-se que o coletivo sobrepõe-se
ao individual”, escreveu Marco Aurélio em decisão monocrática.
Marco Aurélio considerou legítima
ação controlada envolvendo investigações sobre "mensalão do DEM" no
Distrito Federal.
A defesa recorreu à 1ª Turma, e Marco Aurélio repetiu o entendimento. “É
a célebre questão, considerado flagrante preparado e flagrante esperado”, disse
aos colegas da corte. “Entendo que, no caso, a operação controlada mostrou-se
legítima”, afirmou.
O ministro Luiz Fux entendeu que anular a prova “nulificaria
completamente um inquérito que veio exatamente em proveito da moralidade
administrativa e do bem público”. Ele afirmou que a prática tinha respaldo na
Lei 9.034/1995, que tratava de meios operacionais contra organizações
criminosas e acabou revogada anos depois pela Lei 12.850.
Também presente no julgamento, a ministra Cármen Lúcia não viu
“qualquer ilegalidade ou constrangimento no uso dos instrumentos que a lei
permite”, enquanto o ministro Ricardo Lewandowski definiu como legítimo o uso
de “novos meios de investigação consentâneos com a evolução da criminalidade
moderna”.
Clique aqui para ler a
decisão.
HC 102.819
HC 102.819
Felipe Luchete é repórter da revista Consultor
Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2017, 22h37
http://www.conjur.com.br/2017-mai-17/novidade-lava-jato-acao-controlada-foi-reconhecida-stf
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