País precisa de mudanças na cultura constitucional, não na Constituição"

Por Pedro Canário, Marcos de Vasconcellos e Marcelo Galli

Antes de se pensar em mudar a Constituição, o Brasil precisa aprender a ter uma cultura constitucional. E parte disso está em resgatar o "respeito à autoridade das leis". É o que pensa o mais novo integrante do Supremo Tribunal Federal, o ministro Luiz Edson Fachin, sobre o momento que vive o país.

Para ele, a fórmula para que a sociedade se ajuste no caminho correto está em valorizar a jurisdição de primeiro grau. É o juiz que está próximo às provas, à instrução processual e às partes, e é ele quem propõe a primeira solução para o caso.

"Na medida em que valorizamos o juiz de primeiro grau e não ordinarizamos as cortes superiores, tem-se a compreensão da prestação jurisdicional com aquilo que se almeja do Poder Judiciário", comenta o ministro, em entrevista à revista Consultor Jurídico, a primeira concedida depois que foi empossado ministro do STF.

Nesta quinta-feira (16/7), Fachin completa dois aniversários. São os primeiros 30 dias desde que vestiu a toga de ministro pela primeira vez e é a data em que comemora 38 anos de casamento com a desembargadora Rosana Amaral Girardi Fachin, do Tribunal de Justiça do Paraná.

No balanço desse primeiro mês, Fachin fala com naturalidade sobre as mudanças em sua rotina e também comenta a transformação imposta à sua maneira de pensar. Como professor e acadêmico, diz, se habituou a olhar os temas de modo a problematizá-los. Como juiz, continua obrigado a levantar questões, mas também deve propor soluções.

Preocupado com a jurisprudência do tribunal, o ministro acredita que ela deve ser não só um conjunto de decisões, mas "um procedimento metodológico, por meio do qual se dá segurança jurídica, previsibilidade e justiça ao caso concreto". Por isso é que tem se reunido com sua equipe inteira para propor soluções conjuntas em todos os casos.

Isso toma tempo, claro, mas, como ele mesmo disse aos assessores, "demorei em chegar e não tenho pressa de sair". Em outras palavras, "Justiça tardia não é justiça, mas Justiça precipitada também não".

Leia a entrevista:

ConJur — O que mudou na vida do senhor depois que assumiu a cadeira no Supremo?
Luiz Edson Fachin — Tenho percebido progressivamente uma mudança da metodologia e da racionalidade pela qual enxergo os afazeres do cotidiano. Especialmente na vida acadêmica, a gente introjeta uma racionalidade problematizante. O acadêmico que não tem dúvida, não faz pesquisa. Essa é a racionalidade com a qual eu vinha, durante umas três décadas, trabalhando e operando. Quando assumi a função aqui, percebi imediatamente que a racionalidade é outra. Se lá se pensava por problemas e pela problematização, aqui se intensifica a busca de uma solução. É evidentemente que o julgador pondera a tese e a antítese para fazer a síntese, mas a racionalidade está ordenada a buscar uma solução adequada e correta.

ConJur — E viável...
Luiz Edson Fachin — Essa palavra coloca em questão o que eu reputo ser uma das características de um magistrado constitucional do século XXI: colocar nas premissas da sua ponderação os efeitos do seu julgamento. O perfil que nós temos, de um modo geral, na magistratura está numa espécie de segunda geração da modernidade. A primeira geração foi a da conquista do catálogo de direitos. A segunda foi a do grande debate pela efetivação, que, de algum modo, ainda está presente. E a terceira, que nós estamos vivenciando, é a na qual os limites se colocam no plano das políticas públicas, e também para o Poder Judiciário, cuja função às vezes é impor limites.

ConJur — O Judiciário precisa também impor limites a si mesmo?
Luiz Edson Fachin — Exatamente. Os poderes não devem facilmente atravessar a rua. Em princípio, cada um dos poderes cuida do seu nicho próprio de competência. Em outras palavras: o juiz, ainda que densifique, no caso concreto, a norma, não faz uma atividade criadora da legislação. Isso significa, portanto, que há necessidade do respeito do outro poder, com todas as suas vicissitudes. Num Estado Democrático de Direito, o fundamental é respeitar essas regras do jogo. Isso quer dizer que eu não posso, como juiz constitucional, ingressar no exame da viabilidade ou inviabilidade da instalação de uma comissão parlamentar de inquérito, por exemplo. Isso é uma deliberação do Legislativo. Posso, sim, quando aprovada uma dada ementa constitucional, examinar se o devido processo legislativo foi observado.

ConJur — Mas só depois da aprovação, ou antes já é possível fazer esse exame?
Luiz Edson Fachin — Esse é um debate que vamos ter no Supremo e eu não posso adiantar meu posicionamento. Os senhores já perceberam que a premissa conduz à ideia de uma independência, mas falávamos dos limites do poder que limita.

ConJur — É preciso mudar a Constituição?
Luiz Edson Fachin — Eu estou entre aqueles denominados conservadores constitucionais. Entendo que antes de uma nova constituição é preciso cumprir a Constituição que temos. Nós, todos os operadores do Direito, ainda somos responsáveis por uma cultura constitucional que o Brasil precisa ter. É essa ideia segundo a qual a Constituição é a nossa bíblia. Ou seja, ela contém preceitos da vida cotidiana e diária, preceitos de liberdade, preceitos de direitos, mas também de deveres. E, portanto, ela tem um valor, como preceito normativo vinculante, que independe das percepções pessoais de um indivíduo. O Brasil ainda está a dever essa cultura constitucional de respirar a Constituição como se fosse um oxigênio e de tratá-la com esse respeito quase que sagrado. Nós precisamos quiçá de algumas mudanças ou transformações substanciais na cultura constitucional e não necessariamente no programa positivado.

ConJur — O senhor acredita que o Judiciário atravessa mais a rua do que deveria?
Luiz Edson Fachin — Não. Cada vez mais se percebe que o juiz não é um gestor de políticas públicas. Se é dado a um juiz o poder de dizer que o orçamento do município teve na sua feitura a violação de um princípio constitucional, não é  dado ao juiz o poder de substituir a Câmara dos Vereadores.

ConJur — O senhor é apontado por amigos como um conciliador. Essa qualidade pode atrapalhar o julgamento de dizer quem está certo e quem está errado?
Luiz Edson Fachin — Não vejo nenhum desencontro. O perfil conciliador, a rigor, se refere à metodologia da construção da decisão, e não à decisão em si. Eu creio muito, especialmente onde há juízes colegiados de qualquer grau, no que poderíamos chamar de um procedimento dialógico de construção das soluções. É nesse sentido que aquilo que se chama de mentalidade conciliadora pode contribuir para que se incremente o processo de construção da decisão. Em outras palavras, a decisão não pode ser tomada aprioristicamente e ter um procedimento que apenas formalmente a legitime.Tem que ser o contrário. O importante é a construção argumentativa racional e sistemática, onde as premissas da conclusão estão expostas. É um dever fundamental de quem julgar expor claramente todas as suas premissas, para evitar que a decisão seja no todo ou em parte desconectada com a sua fundamentação.

ConJur — Isso nos remete àquela frase do senhor que ficou tão conhecida quanto polêmica: “Não há jurisprudência no Brasil”.
Luiz Edson Fachin — O vocábulo jurisprudência é polissêmico, dá margem a muitas percepções. A mais corrente é de que é o conjunto de pronunciamentos reiterados num dado sentido emanados de um determinado órgão julgador. Mas o sentido da expressão usado nessa minha frase é a jurisprudência como um procedimento metodológico, por meio do qual se dá segurança jurídica, previsibilidade e justiça ao caso concreto. Portanto, quando se diz que há jurisprudência do ponto de vista metodológico significa que temos um conjunto de procedimentos seguros, previsíveis e que, de maneira razoável, estão dando a solução concreta para um dado caso. E é nesse sentido que ainda temos um dever a cumprir, uma tarefa de casa a fazer. O Poder Judiciário tem o valor simbólico de ter o respeito pela autoridade do julgador e o respeito pela autoridade da lei. Se há um sintoma da contemporaneidade nesta primeira parte do século XXI que me preocupa é certa deterioração da autoridade, especialmente da autoridade da lei.

ConJur — Em que sentido?
Luiz Edson Fachin — O que se percebe é que o comando legislativo não suscita no sentimento médio da população um senso de obrigatoriedade. Por exemplo, quando se examina uma nova lei, o primeiro debate que se tem é: "Esta lei é para valer?". Só o fato de  se colocar essa dúvida, não apenas na comunidade jurídica, mas na comunidade brasileira de um modo geral, já é revelador que a autoridade da lei é um pouco débil. O STF tem entre suas funções colocar num lugar de destaque a ideia de respeito à autoridade da lei. O Estado Democrático de Direito pressupõe, como regra, obedecido o devido processo legislativo, que a lei é produto deste modelo segundo o qual se expressa a vontade da sociedade, a vontade da maioria, obviamente resguardados os respeitos aos direitos das minorias. Uma preservação das instituições passa por um resgate da autoridade da própria lei.

ConJur — O senhor fala em resgate porque considera que já houve esse respeito maior à lei?
Luiz Edson Fachin — O Brasil viveu em alguns momentos — e momentos democráticos — esta segurança. Talvez nos primeiros cinco anos da Constituição de 1988, quando havia certa esperança ou expectativa de efetividade. Vivemos isso na história constitucional brasileira depois da Constituinte de 1946, que também foi um período rico do ponto de vista da pluralidade da representação no Poder Legislativo, e por conta também do momento que se vivia.

ConJur — De resgate democrático?
Luiz Edson Fachin — Estou entre aqueles que entendem que a contemporaneidade começou aí, de uma perspectiva que rejeita o positivismo histórico, que não conta a história apenas cronologicamente. A contemporaneidade no mundo ocidental, que pega da Europa Ocidental para cá, teria de algum modo principiado por aí. Tem um capítulo na recente encíclica papal que é sobre a Justiça Intergeracional. É um dos melhores capítulos da encíclica e refere-se à ideia de incluir nas premissas da decisão as sequelas ou consequências do ato decisório. O que o Papa está a dizer é a projeção das ações do presente nas gerações futuras.

ConJur — O que o Supremo — e o senhor, como ministro — pode fazer para que o entendimento de jurisprudência siga esse caminho no qual academicamente o senhor já se posicionou?
Luiz Edson Fachin — Em primeiro lugar, o complexo cenário que a gente vive hoje não permite que alguém isoladamente imagine ter uma bula ou uma poção para poder dizer "Eureca!" Coerente com a ideia de que a jurisprudência metodologicamente é um procedimento dialógico, também a construção de eventuais soluções passam por uma dialogicidade e alguns caminhos podem ser apontados. Alguns já estão sendo praticados aqui. Por exemplo, a repercussão geral e, depois, esse filtro para que seja sempre a repercussão geral de uma questão constitucional. Isso é um avanço na própria compreensão do sentido da repercussão geral e este é um pouco do caminho que vejo, de verticalizar esses instrumentos.

ConJur — A súmula vinculante também, não?
Luiz Edson Fachin — A súmula vinculante, de algum modo, também contribui para isso. Ela suscita uma previsibilidade, mas também é fundamental reconhecer que não pode constituir um engessamento do juiz de primeiro grau. Na medida em que valorizamos o juiz de primeiro grau e não ordinarizamos as cortes superiores, tem-se a compreensão da prestação jurisdicional com aquilo que se almeja do Poder Judiciário. Ou seja, o juiz que coletou as provas sobre os fatos, fez a instrução e julgou precisa ter um papel de destaque nesse script do processo. O Supremo, para se tornar corte constitucional, deve ser um tribunal de teses e não de casos. Portanto, nenhuma mudança deve ser feita com açodamento, imaginando que a lei altera a cultura por si só. É a mudança cultural que altera a lei, e, portanto, nesse sentido é preciso que a gente tome cuidado tanto com a inércia legislativa quanto com a hemorragia legislativa.

ConJur — O senhor fala em não engessar o juiz de primeiro grau, mas também fala em valorizá-lo. Como fazer para que a decisão de primeira instância seja valorizada se ela não for a aplicação da jurisprudência dos tribunais superiores?
Luiz Edson Fachin — É possível identificar, sem muita dificuldade, onde estão as matérias de maior taxa de recorribilidade, como na área tributária. No conjunto dessas matérias, ainda que o tema não esteja sumulado e não haja repercussão geral, é preciso entender que se o juiz de primeiro grau disser que, num dado caso, sobre uma determinada atividade produtiva não incide tributo e, nove ou dez anos depois, uma corte superior disser o contrário, as consequências são desastrosas para aquela atividade. Valorizar a decisão de primeiro grau significa, portanto, colocar em relevo essa primeira definição que está sendo tomada.

ConJur — Assistimos, por muito tempo, reclamarem da inércia do Congresso. Agora que o Congresso está andando a toque de caixa, ouvimos a reclamação de que está indo no caminho errado. Qual é o papel do Judiciário nesse equilíbrio?
Luiz Edson Fachin — Antes de tudo, do ponto de vista da democracia, é melhor mais Congresso do que Congresso algum. Prefiro conviver, e me sinto muito mais confortável, com a hemorragia legislativa do que com o Poder Legislativo manietado por algum Estado totalitário. É um sintoma da democracia o que estamos a vivenciar. Naquilo que houver de desbordar do processo legislativo devido, aquilo que contiver alguma ofensa a princípio constitucional, um vício de iniciativa, por exemplo, aí está o Poder Judiciário que impõe limites. Todavia, quanto ao conceito da inércia legislativa, em determinados casos é mesmo o descumprimento de um dever de legislar. mas em outras hipóteses pode ser uma opção legislativa.

ConJur — A Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) impõe travas demais à discussão do Direito de Família fora do Judiciário?
Luiz Edson Fachin — A exigência de alguns dos pressupostos e requisitos vai ser objeto obviamente de uma hermenêutica construtiva. Já dizia o saudoso ministro Carlos Maximiliano: a primeira tarefa do intérprete é salvar o dispositivo e não descontruí-lo. Alguns eventuais obstáculos poderão, fazendo-se uma compreensão finalística da lei, ser ultrapassados.

ConJur — Como o senhor está montando seu gabinete?
Luiz Edson Fachin — Convidei dois magistrados: a doutora Camila Plentz Konrath, que é uma juíza federal aqui de Brasília, e o doutor Ricardo Rachid de Oliveira, que é um juiz federal do Paraná. Com o auxílio deles, tenho apreciado as questões mais emergenciais. No plano dos assessores, estou com a metade da equipe em formação. Nesse momento, o que tenho feito, em homenagem à interdisciplinariedade, é, quando peço uma pesquisa ou exame de alguma coisa, fazer o exame e convocar uma reunião com todos os assessores sobre todas as matérias. Isso tem tomado tempo, já pedi, em mais de um momento, o jantar nesta mesa, com todos, porque estão dispostos, energizados como eu. Não há ainda uma divisão por espacialidades. Mas haverá, porque o volume de trabalho é muito intenso e algumas questões, bastante específicas. No levantamento sobre o acervo que eu herdei e nos processos que entraram nos últimos 30 dias, os casos penais e de processo penal ocupam um lugar de bastante destaque.

ConJur — Qual é a matéria que mais pesa no acervo?
Luiz Edson Fachin — No levantamento do que herdei e dos processos que entraram nos últimos 30 dias, os casos penais e de processo penal ocupam lugar de bastante destaque. A maior parte é penal, depois vem Direito Administrativo e, em terceiro lugar, questões tributárias.

ConJur — São quantos processos?
Luiz Edson Fachin — Recebi 1.486 do gabinete, que eram do acervo do ministro Joaquim Barbosa. Depois, recebi em torno de 100 do gabinete do presidente, ministro Ricardo Lewandowski. E já protocolaram, a partir do dia 16, às 17h, que foi quando fui empossado, até hoje, cerca de 239 processos. Estou dando uma certa prioridade aos processos que estavam aqui há mais de cinco anos, que são quase uma centena. Depois, a prioridade é dos que entraram a partir da minha posse e que demandam alguma deliberação de emergência, seja monocrática ou colegiada.

ConJur — O senhor sabe qual é o processo mais antigo que está no gabinete?
Luiz Edson Fachin — São dois. O segundo mais antigo está aqui há cerca de 15 anos e é sobre uma questão indígena em Santa Catarina, no qual determinei uma inspeção judicial. O mais antigo trata de uma liminar que foi dada há 20 anos, mas o caso ainda não foi julgado.  Envolve, de um lado, pessoa jurídica de direito público. Também, como o mais moderno no tribunal, tenho procurado dedicar uma parcela substancial do meu tempo para me preparar para as pautas julgamento. Não pedi vista em nenhum processo. Assim que sai a pauta, busco me preparar para poder participar do julgamento. Claro que isso ainda vai acontecer, pois entre a celeridade e a razoabilidade da decisão, prefiro a segunda. Ainda que justiça tardia não seja justiça, justiça precipitada também não é.

ConJur — O que o senhor acha de a admissibilidade de recursos passar a ser analisada pelo Supremo, como prevê o novo Código de Processo Civil?
Luiz Edson Fachin — A minha primeira impressão não é favorável a esse mecanismo, porque o juízo de admissibilidade que é feito no tribunal de origem é um certo filtro e uma valorização do próprio tribunal. O argumento a favor da mudança é que interpõe-se agravo de todo juízo de admissibilidade, e, no agravo, junta-se todas as peças, pedindo que, se o agravo for provido, que seja reconhecido como recurso extraordinário. Ou seja, o argumento a favor do novo CPC é o de que, na prática, o Supremo já faz esse juízo de admissibilidade.

ConJur — O Judiciário deve ser um poder contramajoritário?
Luiz Edson Fachin — A defesa da diferença e das minorias é um dos elementos do Estado Democrático de Direito. As regras do jogo democrático pressupõem o governo da maioria e o respeito às minorias. E aí é possível, dentro das regras do jogo democrático, ter tutelas contramajoritárias. Esta me parece uma função do Supremo Tribunal Federal.

ConJur — A Constituição autorizou o Supremo a julgar matéria penal infraconstitucional?
Luiz Edson Fachin — A matéria infraconstitucional ou deriva da incidência de algum princípio constitucional ou, eventualmente, em algum recurso ordinário em que se discuta algum tema, que embora esteja conectado à legislação infraconstitucional, admita, ainda que reflexamente, uma violação ao princípio constitucional. A orientação majoritária do Supremo é não admitir o debate sobre a constitucionalidade reflexa. Eu entendo que, em matéria penal, essa vedação tem que ser mitigada. Quando há ofensa, ainda que reflexa, e a consequência atingir a Constituição, isso diz respeito, sim, ao Supremo.

http://www.conjur.com.br/2015-jul-16/entrevista-luiz-edson-fachin-ministro-supremo-tribunal-federal