O particular na mira da Lei de Improbidade

ESPECIAL

O Brasil sempre foi palco de escândalos envolvendo atores que fizeram mau uso de dinheiro público e até mesmo enriqueceram de forma ilícita. Mais do que em qualquer outro momento da história do país, o assunto improbidade administrativa está em evidência. E os personagens desse espetáculo de ilegalidades nem sempre são agentes públicos. Por isso mesmo que a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) responsabiliza também o particular que induza ou concorra para a prática do ato ilícito ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.

Apesar disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem considerado que, embora o particular esteja sujeito às penalidades da Lei 8.429/92, não pode responder em ação de improbidade sem que haja a participação de um agente público no polo passivo da demanda (REsp 1.155.992 e REsp 1.171.017).

“Não havendo participação do agente público, há que ser afastada a incidência da Lei 8.429, estando o terceiro sujeito a sanções previstas em outras disposições legais”, explicou a ministra Eliana Calmon, já aposentada (REsp 931.135).

Esse foi o entendimento adotado pela Primeira Turma na última quinta-feira (21) ao julgar recurso contra o diretor Guilherme Fontes e sua produtora, que receberam R$ 51 milhões por meio da Lei Rouanet e da Lei do Audiovisualpara produção do filme “Chatô – O Rei do Brasil”, baseado na obra de Fernando Morais sobre a vida de Assis Chateaubriand, fundador dos Diários Associados. Somente agora, cerca de 20 anos depois, o trailer do filme foi divulgado.

A maioria dos ministros considerou que, embora os réus tenham supostamente cometido irregularidades na utilização da verba pública, não se encaixam no conceito de agente público para fins de aplicação da LIA.

Conceito

O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade contra a produtora, o diretor e sua sócia pela não apresentação do filme no formato pactuado e por irregularidade da prestação de contas referente aos valores recebidos. As instâncias ordinárias consideraram que a produção do filme por particular, ainda que com ajuda financeira pública, não pode ser interpretada como serviço realizado mediante delegação contratual ou legal do poder público.

No recurso especial, o MPF combateu o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região citando precedente (REsp 1.138.523) da Segunda Turma do STJ em que os agentes que praticaram as condutas ilícitas também eram particulares.

No julgamento paradigma, os ministros discutiram o conceito de agente público para aplicação da LIA. Para a relatora, ministra Eliana Calmon, “o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão ‘agente público’ possui expressivo elastéreo, o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao poder público”.

Com base nesse entendimento, o MPF defendeu que o artigo 1º, parágrafo único, da Lei 8.429 – segundo o qual estão sujeitos às penalidades da lei os atos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público – poderia ser aplicado ao caso do diretor Guilherme Fontes.

Divergência

Na primeira sessão de julgamento, em abril deste ano, a relatora, desembargadora convocada Marga Tessler, manifestou-se de forma favorável ao MPF. Ela afirmou que a produtora e os sócios, embora particulares, poderiam ser abarcados no conceito de agente público e, consequentemente, responder por improbidade administrativa.

A ministra Regina Helena Costa manifestou entendimento contrário e negou provimento ao recurso. Para ela, somente pode ser considerado agente público quem, por qualquer vínculo, presta serviço público. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves.

Retomado o julgamento, ele acompanhou a divergência. Considerou não ser possível alargar o conceito de agente público previsto da LIA para abarcar particulares que não estejam no exercício de função estatal, sob qualquer forma de investidura ou vínculo. Os ministros Sérgio Kukina e Napoleão Nunes Maia Filho também acompanharam a divergência.

Ações do terceiro

Em Improbidade Administrativa, Emerson Garcia e Rogério Pacheco esclarecem que a ação de terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas: “O terceiro desperta no agente público interesse em praticar o ato de improbidade, induzindo-o a tanto; o terceiro concorre para a prática do ato de improbidade, participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o agente público ou na mera prestação de auxílio material; o terceiro não exerce qualquer influência sobre o animus do agente ou presta qualquer contribuição à prática do ato de improbidade, limitando-se em se beneficiar do produto do ilícito.”

De acordo com a ministra Eliana Calmon, se for constatado que o terceiro concorreu para o ilícito praticado por agente público ou teve conhecimento da origem ilícita do benefício auferido, estará sujeito às sanções da Lei 8.429.

Ela esclareceu que a expressão “no que couber”, prevista noartigo 3º, não afasta a responsabilidade do particular, mas deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, “que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, afastando-se, por exemplo, a possibilidade de perda da função pública” (REsp 931.135).

Legitimidade

Em setembro de 2014, a Segunda Turma deu provimento ao recurso especial de uma empresa de coleta de lixo para extinguir processo a que respondia com seus diretores.

O tribunal de segunda instância havia dado prosseguimento à ação de improbidade proposta pelo Ministério Público de São Paulo (Resp 1.409.940), que acusou a empresa de ter cometido fraudes na pesagem do lixo residencial e hospitalar que era coletado.

Em decisão unânime, os ministros consideraram ser inviável a ação de improbidade ajuizada exclusivamente contra a sociedade e seus diretores. Para eles, além de não ser possível enquadrá-los no conceito de agente público da LIA, a configuração do ilícito dependeria da participação de pessoa integrante da estrutura administrativa.

“No tocante à legitimidade passiva na ação de improbidade, a responsabilização do particular pela prática de ato de improbidade depende da circunstância de ter participado, concorrido ou se beneficiado de ilícito da mesma natureza praticado por agente público, nos termos do artigo 3º da Lei 8.429”, afirmou o relator do recurso da empresa, ministro Og Fernandes.

Exceções

O ministro considerou que a mera execução de serviço público de coleta de lixo não caracteriza o contratado e, por consequência, seus diretores como agentes públicos. “As possibilidades de considerar agente público na esfera privada são excepcionais, sendo limitadas pela Lei 8.429 aos atos praticados nas entidades que recebam recursos de ente público para sua criação ou custeio – o que não inclui verba referente à remuneração contratual”, afirmou.

Og Fernandes explicou que o conceito de agente público por equiparação, para responder à ação de improbidade, alcança quem exerce – ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo – mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no artigo 1º da LIA.

Apesar disso, nada impede, disse o relator, que se busque a responsabilização dos particulares por outros meios legais.

Mesmas sanções

Em situações nas quais agentes privados concorrem para a prática de ato de improbidade, eles “são equiparados aos agentes públicos para o fim de melhor resguardar o destino atribuído à receita de origem pública, estando passíveis de sofrer as mesmas sanções a estes cominadas e que estejam em conformidade com a peculiaridade de não possuírem vínculo com o poder público”, ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco.

No mesmo sentido, o ministro Herman Benjamin afirma que todos aqueles que tenham concorrido para a prática da conduta ímproba são legitimados passivos da ação civil por ato de improbidade. Ele foi relator do REsp 896.044, julgado pela Segunda Turma. A ação, ajuizada pelo Ministério Público Federal, tratava de pagamentos indevidos feitos com verba da Fundação Nacional de Saúde no Pará a duas prestadoras de serviços.

Além dos servidores envolvidos, a ação foi proposta contra o gerente responsável pelas empresas. Todos foram condenados em primeira instância. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou nula a sentença e determinou o retorno do processo para citação das empresas e de seus representantes legais, os quais deixaram de ser demandados pelo MPF sem qualquer justificativa. 

Litisconsórcio

Herman Benjamin afirmou que a falta de inclusão das empresas no polo passivo não impede a responsabilização dos agentes públicos e de outros particulares, “mostrando-se equivocada a anulação da sentença por ausência de formação de litisconsórcio com as pessoas jurídicas privadas”.

O ministro mencionou precedente da Primeira Turma, segundo o qual “não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda” (REsp 759.646).

No entanto, observou Herman Benjamin, se é fato que os agentes públicos podem ser condenados independentemente da responsabilização da empresa favorecida pela improbidade, o inverso não é verdadeiro: os particulares não podem responder à ação baseada na LIA se não houver o agente público no polo passivo.

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